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Einstweilige Anordnung gegen die Besetzung einer Beförderungsplanstelle der Kreispolizeibehörde bis zur Prüfung der Bewerbung des Klägers

Gericht:

VG Düsseldorf 2. Kammer


Aktenzeichen:

2 L 576/10


Urteil vom:

02.07.2010


Gründe:

Der am 14. April 2010 bei Gericht eingegangene, dem vorstehenden Entscheidungssatz entsprechende Antrag hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da durch dessen Ernennung zum Polizeihauptkommissar und Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt würde.

Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.

Bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , a.a.O.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 -, juris.

Hiernach erweist sich die Auswahlentscheidung als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft.

Allerdings fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass das Auswahlverfahren fehlerhaft durchgeführt wurde. Insbesondere ist die Auswahlentscheidung in ausreichendem Maße dokumentiert.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.

Die Kreispolizeibehörde des O (KPB) hat die Auswahlentscheidung in der Beförderungsbesprechung am 24. März 2010 getroffen und die maßgeblichen Kriterien in einem Besetzungsvermerk vom selben Tage festgehalten. Diese Überlegungen wurden ferner in der Konkurrentenmitteilung vom 25. März 2010 niedergelegt, die auch der Antragsteller erhalten hat. Danach wurde die Entscheidung über die Vergabe der Planstelle unter den 96 Polizeivollzugsbeamten getroffen, die in der letzten Regelbeurteilung im Gesamtergebnis 3 Punkte erhalten hatten. Von diesen hatten 22 in einem Hauptmerkmal 4 Punkte erhalten und wurden deshalb vorgezogen. Innerhalb dieser 22 Beamten gab es 13, die in einem der beiden ersten Hauptmerkmale (Leistungsverhalten oder Leistungsergebnis) mit 4 Punkten bewertet worden waren und deshalb denjenigen vorgezogen wurden, die im dritten Hauptmerkmal (Sozialverhalten) 4 Punkte erhalten hatten. Unter den verbliebenen 13 Bewerbern wurde sodann anhand der letzten vier Vorbeurteilungen eine Auswahl getroffen mit der Folge, dass sechs Bewerber verblieben. Die Wahl fiel schließlich auf den Beigeladenen wegen dessen längerer Verweildauer in der Laufbahn bzw. im Statusamt. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien erstellte die KPB eine Rangliste, in welcher der im Gesamturteil und in allen Hauptmerkmalen mit 3 Punkten beurteilte Antragsteller auf dem Ranglistenplatz 34 geführt wird. Diesen Unterlagen konnte gerade auch der Antragsteller entnehmen, dass er deshalb nicht für eine Beförderung vorgesehen ist, weil seine letzte, zum Stichtag 1. August 2008 erstellte Regelbeurteilung im Gesamturteil und in den drei Hauptmerkmalen jeweils 3 Punkte aufweist, sodass er hinter die Bediensteten zurücktritt, die - wie der Beigeladene - in ihrer aktuellen Regelbeurteilung im Gesamturteil und zwei Hauptmerkmalen 3 Punkte, in einem Hauptmerkmal aber 4 Punkte erzielt haben.

Die getroffene Auswahlentscheidung ist aber in materieller Hinsicht zu beanstanden, weil die hierbei zu Grunde gelegte aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers rechtlichen Bedenken begegnet und sich daher nicht als tragfähige Auswahlgrundlage darstellt.

Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen, weil diese den aktuellen Leistungsstand der Beamten und somit auch deren Eignung für das Beförderungsamt am besten widerspiegeln. Der besser beurteilte Bedienstete erweist sich regelmäßig als besser qualifiziert und ist daher seinen schlechter beurteilten Mitbewerbern vorzuziehen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 2 C 16.02 , DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 2 C 31.01 , DÖD 2003, 200, sowie Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 -, BVerwGE 128, 329; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2004 1 B 455/04 , NWVBl 2004, 463, vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 , NVwZRR 2004, 626, und vom 14. Mai 2009 - 6 B 179/09 -, juris.

Der Antragsgegner hat der Auswahlentscheidung die nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999, SMBl. NRW. 203034, nachfolgend: BRL Pol) zum Stichtag 1. August 2008 erstellten dienstlichen Regelbeurteilungen zu Grunde gelegt. Hiernach wäre die Entscheidung des Antragsgegners, den Beigeladenen aufgrund einer inhaltlichen Auswertung (Ausschöpfung) der dienstlichen Beurteilungen als besser qualifiziert anzusehen, rechtlich nicht zu beanstanden. Denn dieser ist zwar im Gesamturteil und in zwei Hauptmerkmalen gleichfalls nur mit 3 Punkten, im ersten Hauptmerkmal 'Leistungsverhalten' dagegen mit 4 Punkten bewertet worden. Demgegenüber hat der Antragsteller sowohl im Gesamturteil wie auch in sämtlichen Hauptmerkmalen lediglich 3 Punkte erhalten. Die Auswahlentscheidung erweist sich aber gleichwohl als rechtswidrig, weil die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 4. März 2010 rechtsfehlerhaft ist.

Nach ständiger Rechtsprechung,

vgl. nur BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 2 C 34/04 , BVerwGE 124, 356; OVG NRW, Urteile vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 , juris, und vom 11. Februar 2004 - 1 A 3031/01 , IÖD 2004, 149,

unterliegen dienstliche Beurteilungen allerdings nur der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist nämlich ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es ferner, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren.

Das Beurteilungsverfahren nach den BRL Pol ist dadurch gekennzeichnet, dass zunächst durch einen Vorgesetzten (den sog. Erstbeurteiler) des zu beurteilenden Beamten, der sich aus eigener Anschauung ein Urteil über den zu Beurteilenden bilden kann, ein Beurteilungsvorschlag erstellt wird (Nr. 9.1 BRL Pol). Der Erstbeurteiler beurteilt unabhängig und ist an Weisungen nicht gebunden (Nr. 9.1 'Erstbeurteilung' Abs. 3 BRL Pol). Er hat zu Beginn des Beurteilungsverfahrens mit dem zu Beurteilenden ein Gespräch zu führen, in dem dieser die Möglichkeit haben soll, die aus seiner Sicht für die Beurteilung wichtigen Punkte darzulegen (Nr. 9.1 'Erstbeurteilung' Abs. 1 und 2 BRL Pol). Der Erstbeurteiler hat von Dritten erstellte Beurteilungsbeiträge, welche die Zeiträume und Tätigkeiten erfassen, die von ihm aus eigener Anschauung nicht bewertet werden können, zu berücksichtigen (Nr. 9.1 'Erstbeurteilung' Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Nr. 3.6 'Allgemeines' BRL Pol). Nach Abfassung der Erstbeurteilung und deren Weiterleitung auf dem Dienstweg erstellt der Schlusszeichnende die eigentliche Beurteilung (Nr. 9.2 BRL Pol). Dieser ist zur Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe verpflichtet und soll bei Regelbeurteilungen die zur einheitlichen Anwendung festgelegten Richtsätze berücksichtigen. Er entscheidet abschließend über die Beurteilung der Hauptmerkmale und das Gesamturteil und zieht hierbei zur Beratung weitere personen- und sachkundige Bedienstete, u.a. die Gleichstellungsbeauftragte, heran (Beurteilerbesprechung). Die Beurteilungen sind in der Beurteilerbesprechung mit dem Ziel zu erörtern, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen zu erreichen.

Hiernach erweist sich die den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Juli 2008 erfassende dienstliche Beurteilung des zu 50 % schwerbehinderten Antragstellers auch nach der lediglich anhand des oben dargestellten Maßstabes möglichen Prüfung als rechtswidrig.

Die in Rede stehende dienstliche Beurteilung des Antragstellers wurde erstellt, nachdem die vorangegangene, für den selben Beurteilungszeitraum gefertigte Beurteilung vom 13. Oktober 2008 von der KPB aufgehoben worden war. Dies war nach einem entsprechenden Urteil des VG Düsseldorf vom 27. Oktober 2009 - 2 K 8294/08 - erforderlich geworden. In der genannten Entscheidung hatte das Gericht darauf hingewiesen, dass die Schwerbehinderung des Antragstellers - er ist nach mehreren Rückenoperationen unstreitig auf Pausen während seiner Arbeit angewiesen und muss z.T. auch aufstehen und ein paar Schritte gehen - nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt worden sei, weil die KPB den für die Beurteilung eines Schwerbehinderten zu beachtenden Maßstab verkannt habe. Sie sei zu Unrecht der Auffassung gewesen, der Schwerbehinderung komme nur dann ein besonderes Augenmerk zu, wenn bei einem Beamten Minderleistungen - schlechter als 3 Punkte - festgestellt würden, die aber im Fall des Antragstellers nicht vorlägen.

Die hiernach neu erstellte dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 4. März 2010 ist erneut unter Verkennung von Bewertungsmaßstäben bzw. Bewertungsgrundlagen zustande gekommen.

Allerdings ist die Schwerbehindertenvertretung in nicht zu beanstandender Weise unter Beachtung insbesondere von § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX und Nr. 10.2 BRL Pol am Beurteilungsverfahren beteiligt worden. Das ergibt sich aus dem Ablauf des Verfahrens:

Am 15. Dezember 2009 bat der Endbeurteiler den Erstbeurteiler, EKHK a.D. T, um Erstellung eines neuen Beurteilungsentwurfes und informierte gleichzeitig die Schwerbehindertenvertretung hiervon. Der Antragsteller äußerte mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 den Wunsch, die Schwerbehindertenvertretung von Anfang an in das Beurteilungsverfahren einzubeziehen. Die Schwerbehindertenvertreterin, Frau I, wies unter dem 12. Januar 2010 darauf hin, dass sie mit dem Antragsteller gesprochen habe und keinen Kommentar abgebe. Beim Beurteilungsgespräch zwischen dem Erstbeurteiler und dem Antragsteller am 15. Januar 2010 war sie zugegen, wollte aber zunächst keine Stellungnahme abgeben, sondern dies erst vor der Entscheidung des Endbeurteilers tun, wozu sie zuvor den Beurteilungsentwurf des Erstbeurteilers benötigte (Schreiben der Frau I vom 18. Januar 2010). Der Erstbeurteiler bewertete in seinem Beurteilungsentwurf vom 15. Januar 2010 den Antragsteller genauso wie beim ersten Mal (Gesamturteil und Hauptmerkmale Leistungsergebnis und Sozialverhalten jeweils mit 3 Punkten, Hauptmerkmal Leistungsverhalten mit 4 Punkten). Nach Einsichtnahme in dieses Votum des Erstbeurteilers legte die Schwerbehindertenvertreterin unter dem 27. Januar 2010 eine zweiseitige Stellungnahme vor. Darin führt sie unter anderem aus, dem Antragsteller sei bestätigt worden, einen hohen Arbeitsanfall bewältigen zu können. Das werde beim Submerkmal Ausdauer und Belastbarkeit bestätigt. Hier sei seine Behinderung zunehmend zu berücksichtigen, weil seine Leistung in diesen Bereichen trotz der Behinderung voll den Anforderungen entspreche. Ohne seine behinderungsbedingten Einschränkungen habe er ein besseres Ergebnis erzielen können, zumal bei ihm eine Leistungssteigerung im Vergleich zur Vorbeurteilung erkennbar sei. Hierfür habe er wegen seiner Behinderung mehr Energie als ein Gesunder aufwenden müssen. Im Rahmen der Beurteilerkonferenz am 23. Februar 2010 wurde ausweislich des Protokolls vom selben Tag der Schwerbehindertenvertretung die Möglichkeit eingeräumt, sich ergänzend zu ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 27. Januar 2010 zu äußern. Der Endbeurteiler setzte den Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers bei der Bewertung des Hauptmerkmals Leistungsverhalten erneut auf 3 Punkte herab und gelangte letztlich im Gesamturteil, in den Hauptmerkmalen und allen Submerkmalen zu exakt demselben Ergebnis wie bei der ersten Beurteilung vom 13. Oktober 2008. Er unterschrieb die Beurteilung am 4. März 2010.

Aus diesem Ablauf ergibt sich, dass der Schwerbehindertenvertretung die bevorstehende Neubeurteilung rechtzeitig mitgeteilt und ihr ein Gespräch mit dem Erstbeurteiler ermöglicht wurde, vgl. Nr. 10.2 Abs. 1 Satz 1 BRL Pol. Ihr wurde auch gemäß Nr. 10.2 Abs. 1 Satz 2 BRL Pol Gelegenheit gegeben, mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen, wovon sie unter dem 27. Januar 2010 auch Gebrauch gemacht hat. Nicht zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung führt der Umstand, dass auf dem vom Erstbeurteiler ausgefüllten Beurteilungsformular angegeben wird, eine Stellungnahme sei nicht erfolgt. Das traf zwar zum Zeitpunkt der Erstellung der Erstbeurteilung zu, vor der die Schwerbehindertenvertreterin sich nicht äußern wollte. Im weiteren Verlauf des Beurteilungsverfahrens ist eine solche Stellungnahme dann aber ergangen, sodass das Beurteilungsformular sachlich falsche Angaben enthält. Dies wirkt sich aber auf die Beurteilung selbst in keiner Weise aus, weil tatsächlich eine ordnungsgemäße Einbindung der Schwerbehindertenvertretung stattgefunden hat und von den an der Beurteilung beteiligten Personen auch zur Kenntnis genommen worden ist.

Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 4. März 2010 erweist sich aber als materiell rechtswidrig, weil seine Schwerbehinderung nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt wurde. In Nr. 10.1 BRL Pol ist unter Verweis auf die ähnlich lautende Vorschrift des § 13 Abs. 3 LVO geregelt, dass bei der Beurteilung der Leistung schwerbehinderter Beamten eine etwaige Minderung der Arbeits- und Einsatzfähigkeit durch die Behinderung zu berücksichtigen ist. Es ist zu beachten, dass dieser Personenkreis zur Erbringung gleichwertiger Leistungen stets mehr Energie aufwenden muss als derjenige der Nichtbehinderten. Eine möglicherweise geringere Quantität der Arbeitsleistung, soweit sie auf behinderungsbedingter Minderleistung beruht, darf das Beurteilungsergebnis nicht negativ beeinflussen.

Vgl. hierzu insbesondere Erläuterungen des Innenministeriums NRW zu den BRL Pol, S. 144.

Jedoch wurden die behinderungsbedingten Einschränkungen bzw. Minderleistungen des Antragstellers - zumindest zum Teil - gerade nicht berücksichtigt. Der Antragsgegner hat mehrfach ausdrücklich festgestellt, dass sich die Behinderung des Antragstellers nicht auf die Beurteilung ausgewirkt hat. So heißt es etwa in der Beurteilung in dem Feld 'Sonstige, für die Beurteilung ... wesentliche Umstände', ein Zusammenhang zwischen seiner Behinderung und dem Umstand, dass er kein besseres Ergebnis erzielt habe, bestehe nicht. Im Protokoll zur Beurteilerkonferenz wird u.a. ausgeführt, die Behinderung des Antragstellers habe keinerlei Bezug zu einer möglichen Besserleistung ohne Behinderung und damit besseren Beurteilung in Sub- bzw. Hauptmerkmalen. Der Endbeurteiler habe als Ergebnis festgestellt, dass weder Quantität noch Qualität des Arbeitsergebnisses des Antragstellers durch die Behinderung beeinflusst würden. Schließlich heißt es in der Antragserwiderung, es habe keine Hinweise gegeben, dass der Antragsteller aufgrund seiner Behinderung quantitativ besser habe beurteilt werden müssen, da er mehr Leistung bzw. Energie habe erbringen müssen, um im Quervergleich mit nicht behinderten Kollegen dieses Leistungsniveau zu erreichen. Für die Beurteiler seien bei der quantitativen Leistungsbewertung keine Einschränkungen erkennbar, die der Antragsteller durch zusätzliche Anstrengungen habe kompensieren müssen. Behinderungsbedingte Einschränkungen und die quantitativen Leistungsmerkmale hätten sich aus Sicht des Antragsgegners nicht gegenseitig beeinflusst.

Hiermit nicht zu vereinbaren ist, dass der Antragsteller unstreitig Pausen während seiner Arbeitszeit benötigt, da er wegen seines Rückenleidens nicht über längere Zeit in einer festen Position verharren kann. Dies war dem Antragsgegner seit längerem - nicht zuletzt durch das die frühere Beurteilung betreffende Klageverfahren 2 K 8294/08 - auch bekannt. Zudem räumt er die Notwendigkeit von Pausen selbst ein, wenn er etwa in der Antragserwiderung darauf verweist, dass nach einer Stellungnahme des Polizeiarztes eine Anpassung der Arbeitsabläufe durch eine Pausenregelung erfolgt sei. Muss jedoch der Antragsteller Pausen in seinen Arbeitsablauf einbauen, liegt es auf der Hand, dass er zur Erbringung derselben Arbeitsmenge wie ein Nichtbehinderter länger an seinem Arbeitsplatz bleiben und/oder eine höhere Energie aufbringen muss. Wenn er trotz vermehrter Pausen den vollen Arbeitsanfall bewältigt, ist es - wie sein Verfahrensbevollmächtigter zutreffend formuliert - in der Tat logisch zwingend, dass er in der Zwischenzeit schneller bzw. intensiver als ein nicht behinderter Beamter arbeiten muss, um dasselbe Ergebnis zu erzielen. Hierbei kann die zwischen den Beteiligten wohl streitige Frage offenbleiben, ob der Antragsteller eine über dem Durchschnitt liegende Anzahl von Überstunden erbracht hat. Denn wenn er zur Bewältigung der Arbeitsmenge überdurchschnittlich viele Überstunden hat aufwenden müssen, spricht dies dafür, dass er wegen seines behinderungsbedingten Bedarfs an Pausen länger an seinem Arbeitsplatz verbleiben musste als ein nichtbehinderter Kollege, der dieselbe Arbeitsmenge bewältigt hat. Liegt die vom Antragsteller geleistete Anzahl der Überstunden jedoch im Durchschnitt dessen, was seine nichtbehinderten Kollegen an Überstunden erbracht haben, so hat er dieselbe Arbeitsmenge zwangsläufig wegen des bei ihm unstreitig vorhandenen zusätzlichen Pausenbedarfs nur unter Einsatz vermehrter Energie erbringen können. Beides hätte der Antragsgegner bei der Beurteilung zu Gunsten des Antragstellers berücksichtigen müssen.

Diesen Zusammenhang hat er aber ausweislich seiner oben zitierten Äußerungen offensichtlich nicht hergestellt. Damit hat er die behinderungsbedingten Einschränkungen des Antragstellers nicht in der gebotenen Weise in die Beurteilung einfließen lassen.

Hierfür spricht im Übrigen auch, dass er trotz der mit Urteil vom 27. Oktober 2009 aufgezeigten fehlerhaften Bewertungsmaßstäbe bei der ersten Beurteilung nunmehr bis hin zu den einzelnen Submerkmalen zu dem exakt gleichen Ergebnis kommt wie in der Beurteilung vom 13. Oktober 2008.

Soweit der Antragsgegner vorträgt, der Behinderung des Antragstellers sei bereits dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass sein Arbeitsplatz auf seine behinderungsbedingten Einschränkungen abgestimmt sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die Schaffung eines behindertengerechten Arbeitsplatzes und die Einführung einer adäquaten Pausenregelung dienen dazu, dem Behinderten die Arbeit überhaupt erst zu ermöglichen. Auf die Beurteilung seiner Leistung wirkt sich dies nicht aus. Insbesondere wird hierdurch nicht in Zweifel gezogen, dass bei Beurteilung insbesondere von Arbeitsumfang und Ausdauer bzw. Belastbarkeit der behinderungsbedingte Bedarf an Pausen zugunsten des Antragstellers hätte berücksichtigt werden müssen.

Nach alledem ist dessen Beurteilung vom 4. März 2010 rechtsfehlerhaft und durfte der Auswahlentscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Es kann auch nicht völlig ausgeschlossen werden, dass Erst- und Endbeurteiler bei der gebotenen Berücksichtigung der behinderungsbedingten Einschränkungen des Antragstellers zu einer besseren Bewertung seiner Leistungen gelangen, so dass er dem Beigeladenen vorzuziehen sein könnte.

Zur Klarstellung weist die Kammer ergänzend darauf hin, dass die Beurteilung im Übrigen rechtmäßig ergangen sein dürfte. Insbesondere ist die ausführliche, nach Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol erstellte Begründung mit individuellen Argumenten versehen und reicht daher aus. Auf die entsprechenden Ausführungen zu der inhaltsgleichen Begründung der Beurteilung vom 13. Oktober 2008 im Urteil vom 27. Oktober 2009 wird verwiesen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen können Kosten nicht auferlegt werden, weil er keinen förmlichen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grunde und weil er in der Sache unterlegen ist, entspricht es der Billigkeit, dass er seine eigenen außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Festsetzung des Streitwertes auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.



Rechtsweg:

OVG NRW Beschluss vom 02.09.2010 - 6 B 922/10


Quelle:

Justizportal des Landes NRW

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