Inhalt

1) Grundsätzlich obliegt dem Bewerber, der einen Einstellungsanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er bei rechtsfehlerfreier Behandlung seiner Bewerbung voraussichtlich zum Zug gekommen wäre. Die Darlegungslast ist jedoch durch eine aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO folgende Mitwirkungspflicht des Gegners gemindert, wenn es um Geschehnisse aus dem Bereich der anderen Partei geht. In diesen Fällen trägt der Gegner der primär behauptungs- und beweisbelasteten Partei eine sekundäre Behauptungslast. Kommt der sekundär Darlegungspflichtige in einer solchen Prozesslage seiner Vortragslast nicht nach, gilt die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen iSd. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Diese Grundsätze gelten unter Berücksichtigung des Gebots des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG auch für Auswahlentscheidungen nach Art. 33 Abs. 2 GG. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes trägt die sekundäre Darlegungslast für alle Vorgänge aus seinem Verantwortungs- und Verfügungsbereich, die dem Einblick des Bewerbers entzogen sind.

Verstößt ein öffentlicher Arbeitgeber gegen das Dokumentationsgebot, führt das dazu, dass er für die nicht dokumentierten Umstände des Auswahlverfahrens die sekundäre Darlegungslast trägt.

2) Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung der ausgeschriebenen Stelle setzt voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Ist eine mit dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Dann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft. Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn der öffentlich-rechtliche Dienstherr den effektiven Rechtsschutz des Bewerbers verhindert oder wenn ein öffentlicher Arbeitgeber und ein eingestellter Bewerber kollusiv zusammenwirken.

Verletzt der öffentliche Arbeitgeber im Auswahlverfahren das Dokumentationsgebot, sodass der Bewerber keine oder nur unzureichende Kenntnisse über die Entscheidungsgrundlagen hat, vereitelt er die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes.